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Title:海關辯護律師:管控升級——美國再度收緊對華出口管制政策

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Time: 2020年06月10日

  海關辯護律師:自2019年底以來,關于美國政府高層計劃擬定對華出口管制政策的新聞就不絕于耳。筆者作為對美國出口管制政策的業余研究者,曾在4月初發表了《因為一顆螺絲釘就不能進口芯片了嗎?》一文,文章中筆者表示,依照美國出口管制EAR的規則體系,針對特定管控物項的出口限制無需要通過修改諸如“外國直接產品規則”而僅需將特定芯片產品取消民用許可例外等方式即可達到設置出口管制條件的目的。而根據最新的消息,美國政府已經制訂了通過加強對技術出口的管控以限制中國軍事實力的最新管制措施,具體包括擴大軍事用戶控制(MEU);取消民用許可例外(CIV);取消再出口許可例外(APR)。以現場可編程門陣列(Field Programmable Gate Array)集成電路芯片等為代表的物項取消了原先出口管制政策中適用的CIV民用許可例外,由此代表此類物項出口到中國后將不區分最終用戶為民用或軍事用戶,均需要向BIS申請出口許可證,這一政策改變無疑強化了以芯片為代表的高科技產品對華出口的管控要求。而EAR中的許可和許可例外,恰如字面反映的意思一樣,代表著美國出口管制政策這枚硬幣的兩面性。因為以美國為代表的現代西方國家的出口管制政策,其立法核心均無外乎保障本國的國家安全和外交利益,而一國的對外出口貿易活動,是經濟個體完全以商業利益進行驅動的市場行為,天然的與國家為主體實施的出口管制政策是存在矛盾點的。這個矛盾點在美國出口管制EAR中也存在。

  在EAR734.3章節下特別解釋了受EAR管控物項的類別,其中有包括物項出口前位于美國(包括位于自由貿易區和過、轉、通貨物);源自于美國的物項;外國制造商品、軟件、技術但是與美國商品、軟件、技術混同的物項;特定外國制造物項但系美國軟件、技術的直接產品的;特定外國制造物項的設備、工廠系美國軟件、技術的直接產品等。如判斷出口、再出口受EAR管控物項可以在EAR774章節下根據 Commerce Control List列表查找對應的ECCN代碼并確定物項受控原因和申請出口、再出口所需要的許可證條件和適用許可例外的情形。

  根據上述規定,并非所有源自于美國的物項在出口前均會需要出口許可證。如EAR99,出口EAR99物項一般情況下均適用自動出口許可證,在美國出口電子申報系統中標注NLR管制條件(無需出口許可證)。但除EARE99外的其他管控物項,如果在 Commerce Control List中有對應的ECCN編碼的,就需要根據ECCN編碼的提示物項管控要求,結合物項出口目的地來判斷該物項出口特定國家是否需要向BIS申請許可證。

  以現場可編程門陣列(Field Programmable Gate Array)物項舉例,FPGA作為管制物項的ECCN代碼為3A001.a.7,3A001管控原因包括:國家安全(NS)、地區穩定(RS)、導彈技術(MT)、核不擴散(NP)、反恐(AT),如該物項自美國出口至中國,因為中國在EAR738章節下的Commerce Country Chart中受到美國制訂的國家安全管控政策影響,如無許可例外適用情形,則相關物項出口到中國需要事先向BIS申請出口許可。

  由于美國出口管制體系所關切的核心利益點為維護以美國軍事優勢為代表的國家安全利益,故EAR中涉及的重點、敏感管控物項往往與軍事用途、軍事用戶相關,如“9X515和600series”物項管控尤為關注上述物項被用于中國軍事用途,以至于在EAR734.4章節中關于包含美國物項的外國產品最低含量比例原則中,特別強調包含以上物項的外國產品如出口到中國則不適用10%的最低美國物項含量比例原則,以達到最大限度的限制中國軍事實力的目的。

  但芯片作為美國對華輸出的重要產品,又包含了巨大的經濟利益。根據媒體報道的數據,在截至2019年的10年中,中國的芯片市場規模已經從1293億美元增長140%至3104億美元,成為美國芯片制造商最大的出口市場,為美國芯片企業提供了超過30%的收入。在2020年1月15日的中美第一階段經貿協議中,也達成了包括在美生產芯片在內的美國未來兩年增加的對中國出口制成品需達到777億美元的目標。而FPGA作為未來5G商業應用領域的萬能芯片,在EAR中的ECCN代碼為3A001.a.7,原可適用CIV民用許可例外。

  許可例外的相關規定詳見于EAR740章。根據美國出口管制的管控邏輯,如出口特定物項到特定國家滿足特定許可例外的條件,則該物項出口可以免除事先向BIS申請出口許可的要求。以CIV民用許可例外為例,針對受國家安全原因出口管控的物項,如出口、再出口該物項到除朝鮮在內的D1組國家(中國在內)的民用用戶且用于非軍事用途的,可以無需向BIS申請出口許可,由此為美國芯片制造商向中國民用用戶供應芯片帶來了便利條件,因而此許可例外無疑助推了美國芯片在華出口的銷量逐年累增。但此次修改刪除了3A001.a.7民用許可例外,即意味著對華出口的美國芯片企業不能尋求民用許可例外而必須在出口前向BIS申請出口許可證。

  在EAR748章節下詳細規定了如何向BIS申請出口許可證的條件和要求。以傳統出口貿易為例,根據EAR相關規定,申請管制物項出口許可證為出口方的法定義務,意即與出口貿易存在利害關系的美國公司可以作為申請主體。出口方在申請時需要向BIS披露相關交易各方的詳細信息,包括名稱和地址等;一般申請文件中可能涉及需要披露申請方(applicant)、經申請方授權的其他接受許可證主體( Other party authorized to receive license)、購貨方(Purchaser)、中間收貨人(Intermediate consignee)、最終收貨人(Ultimate consignee)、最終用戶( End-user)。

  向BIS申請出口物項許可主要通過SNAP-R系統發送申請文件和相關附隨資料,附隨資料根據申請出口許可物項的敏感程度有所區分,其中對華出口物項中涉及的一份非常重要的文件即由中國商務部簽發的最終用戶申明,該申明中需要詳述對應的美國申請出口許可方的名字、相關物項交易合同號、物項進口方和出口方的名稱、物項最終用戶和最終用途、物項名稱描述、數量、美元金額、進口方簽字和署名等要素。通過獲取該份由中國商務部簽發的最終用戶申明,等于是以中國國家信譽背書相關進口物項不會用于其他目的和用途。

  向BIS申請出口許可證可能存在獲得批準、拒絕、退回申請等結果。一般出口許可申請在BIS的處理時效為90天,自申請人通過SNAP-R系統獲得BIS受理注冊號之日起計算。如果BIS受理許可申請后無法從申請人處取得為批準出口許可而必要的信息,則BIS會退回出口許可申請并通知申請人需要補充提交哪些信息。如申請人決定重新提交申請的,則受理時效重新計算。

  如BIS傾向決定拒絕出口許可的,BIS會以書面形式告知申請人相關初步決定,并羅列拒絕出口許可的理由和相關法律依據;對申請許可的修正建議以便申請人再次申請;BIS的授權聯系代表以便與申請人溝通相關許可問題;可采取的上訴途徑等替換。申請人在收到該通知后的20日內可以向BIS作出回應,如BIS未通知申請人更改拒絕通知決定的,則視為BIS最終決定,據此申請人可以提出上訴。

  如BIS決定授予出口許可的,申請人需要嚴格按照出口許可證上列舉的條款和范圍實施管制物項的出口、再出口活動。BIS保留撤銷已經簽發的出口許可的權利,經BIS通知撤銷已經作出的出口許可的,相關出口許可證需立即返還BIS。如相關方拒接返還出口許可證的,BIS可以采取對相關方采取禁止令的進一步制裁行動。

  由上述規定可知,EAR中的管制物項出口許可受制約頗多,此番美國政府針對出口中國諸如FPGA集成電路芯片產品刪除CIV出口許可例外,加強管控的舉措雖有維護美國國家安全的因素考量,但也引發了美國眾多芯片廠家的反對浪潮。如FPGA的巨頭賽靈思(XiLinx)即使在華為被列入實體清單后也一直尋求獲得BIS的許可繼續向華為供貨,更多美國芯片企業擔心中國會轉而向韓國等國家進口美國芯片替代產品,從而導致美國芯片行業的領先優勢被其他國家趕超。由美國芯片行業協會、美國對外貿易委員會和國際半導體產業協會(SEMI)等9個集團也曾聯名向美國商務部部長羅斯(Wilbur Ross)寫信,要求美國商務部在出臺進一步相關規定前聽取各方意見,以免產生違背初衷的結果。信中指出:“任何出口規則的改變都可能對整個芯片行業、全球供應鏈以及更廣泛的科技行業產生重大的影響。尤其是在公共危機中,芯片推動了先進醫療設備的運行,對醫生和公眾起到重要作用。”然而靴子終于落地,也表明自新冠疫情爆發后引發的“經濟脫鉤”等貿易孤立主義情緒蔓延并將使中美未來在包括5G、人工智能、量子計算等新興科技領域的競爭愈發白熱化。中國企業在海外布局中需要愈發重視美國出口管制EAR對企業合規經營帶來的重大挑戰。


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