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Title:食用穿山甲“有毒”亦“有罪”?

Posted by:匯業海關律師

Time: 2020年11月23日

  走私辯護律師:華南農業大學于2月7日發布最新研究稱,穿山甲或為新型冠狀病毒的潛在中間宿主。

  據報道,攻關團隊通過分析1000多份宏基因組樣品,鎖定穿山甲為新型冠狀病毒的潛在中間宿主;繼而通過分子生物學檢測,揭示穿山甲中β冠狀病毒的陽性率為70%;進一步對病毒進行分離鑒定,電鏡下觀察到典型的冠狀病毒顆粒結構;最后通過對病毒的基因組分析,發現分離的病毒株與目前感染人的毒株序列相似度高達99%。

  以上結果表明,穿山甲是新型冠狀病毒的潛在中間宿主。研究結果對本次疫情的源頭防控具有重大意義,為野生動物管控的相關政策調整提供了科學依據。


  其實不僅從醫學角度看食用穿山甲鱗片沒有顯著功效(據說穿山甲鱗片只是普通的角質化鱗片,成分與人的指甲沒有太大區別,并無實際藥用價值。而且穿山甲的鱗片還會累積砷、鉛等重金屬元素,而砷和鉛都是有毒的化學元素。同時,穿山甲也可能會攜帶未知的微生物和寄生蟲,從而對食用者產生健康方面的風險。 如果上述研究被最終證實,則穿山甲體內還攜帶著此次的新型冠狀病毒。),

  且穿山甲及其制品早已列入我國《國家重點保護野生動物名錄》中的二級保護野生動物,從境外走私穿山甲及其制品亦可構成走私犯罪行為。

  一、中國人食用穿山甲及其制品的原因:

  穿山甲(英文名:Manis),是一類從頭到尾披覆著鱗片的食蟻動物,主要分布在非洲和亞洲各地。中國民間一直認為穿山甲鱗片屬于中藥藥材,具有藥用價值,對風寒濕邪痹阻經脈等,甚至是各種癌癥的治療均有效……也正因民間對穿山甲的這種“神奇的療效”的推崇導致其被廣泛獵殺,以作為名貴食物及藥材使用。而穿山甲實際的藥用效果如前所述,并無實際價值,所謂吃穿山甲對身體大補也是無稽之談,更有寄生蟲和病菌感染風險。對于穿山甲來說,那一身堅硬的鎧甲對某些天敵的確具有一定的作用,如割傷敵害、穿山打洞等。但對于人類來說,那身鎧甲及其蜷縮的刺球幾乎是不起作用的。

  二、穿山甲屬于保護動物

  1.由于野生穿山甲遭到人類捕獵,數量岌岌可危,穿山甲早已經被列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》的附錄I和附錄II,如下圖1:



  圖1

  《瀕危野生動植物種國際貿易公約》又稱華盛頓公約(CITES),該公約管制國際貿易的物種,可歸類成三項附錄,附錄一的物種為若再進行國際貿易會導致滅絕的動植物,明確規定禁止其國際性的交易;附錄二的物種則為無滅絕危機,管制其國際貿易的物種,若仍面臨貿易壓力,族群量繼續降低,則將其升級入附錄一。

  2.穿山甲已經被列為我國《國家重點保護野生動物名錄》中的二級保護野生動物,如下圖2:



  圖2

  3.穿山甲已經被列入《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》附表中,保護級別為II,如下圖3:


  圖3

  上述附表所列舉的動物均屬于珍貴動物,其對走私珍貴動物數量的列舉是走私珍貴動物罪量刑的依據。在適用時,如果附表中未規定的珍貴動物的,需參照附表中規定的同屬或者同科動物的數量標準執行。如果附表中未規定珍貴動物的制品的,按照《最高人民法院、最高人民檢察院、國家林業局、公安部、海關總署關于破壞野生動物資源刑事案件中涉及的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物制品價值核定問題的通知》(林瀕發〔2012〕239號)的有關規定核定價值。

  三、個人攜帶穿山甲、穿山甲鱗片亦可能構成走私犯罪

  1、常有當事人咨詢我們律師,其過境攜帶的穿山甲或穿山甲鱗片僅是為個人食用或者贈送親友,這種行為怎么也能構成犯罪?根據《刑法》、《解釋》以及相關法律法規的規定,如果未經許可個人攜帶的穿山甲或穿山甲鱗片即使僅是為個人食用或贈送親友,其行為依然可能構成刑事犯罪。當然, 根據《解釋》第九條第四款規定,“不以牟利為目的,為留作紀念而走私珍貴動物制品進境,數額不滿十萬元的,可以免于刑事處罰;情節顯著輕微的,不作犯罪處理。”由此可知,走私珍貴動物制品免予刑事處罰應當滿足三個條件:一是犯罪對象是珍貴動物制品,珍貴動物不包括在內;二是主觀上不以牟利為目的,是為留作紀念或者用作禮物而走私;三是情節較輕,數額不滿10萬元。其中,情節顯著輕微的,如走私的動物制品數量、數額都非常少的,則不作犯罪處理。但對于“情節顯著輕微”并沒有在數量或數額上給予明確規定,因此,無法排除“攜帶穿山甲或穿山甲鱗片進境的目的是為個人食用或是贈送親友的”不構成刑事犯罪。

  2、是否只要攜帶、運輸或郵寄穿山甲或穿山甲鱗片就構成刑事犯罪、承擔刑事責任?關鍵在于應如何理解我國《刑法》第一百五十一條第二款規定的“走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的”。

  根據海關總署《關于修訂<中華人民共和國禁止進出境物品表>和<中華人民共和國限制進出境物品表>重新發布的通知》對海關總署第43號令執行中的問題進一步作出的說明“《禁止出境物品表》第3、4項所列各項物品,在特殊情況下,經國家主管部門批準并發給證明,可以放行”和“限制進出境物品表列名的各種物品,作為貨物成批進出境時,視同限制進出口貨物,應經有關主管部門審批”,以及《野生動物保護法》第三十五條規定“進出口列入前款名錄的野生動物或者其制品的,出口國家重點保護野生動物或者其制品的,應當經國務院野生動物保護主管部門或者國務院批準,并取得國家瀕危物種進出口管理機構核發的允許進出口證明書。海關依法實施進出境檢疫,憑允許進出口證明書、檢疫證明按照規定辦理通關手續。”可知經國家主管部門的批準并發給證明,瀕危的和珍貴的動物也是允許進出口的。因此,在未取得國家有關部門核發的允許進出口證明的珍貴動物及其制品的情況下進出口穿山甲及其制品時才構成走私犯罪。

  3、走私穿山甲的定罪處罰標準:

  我國《刑法》第一百五十一條規定的走私國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處沒收財產;情節較輕的,處五年以下有期徒刑,并處罰金。關于“情節特別嚴重”及“情節較輕”的界定,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(下文稱《解釋》)第九條作了相應規定,如:走私國家一、二級保護動物未達到本解釋附表中(一)規定的數量標準,或者走私珍貴動物制品數額不滿二十萬元的,可以認定為刑法第一百五十一條第二款規定的“情節較輕”。而“情節特別嚴重”是指具有下列情形之一的:

  (一)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(二)規定的數量標準的;

  (二)走私珍貴動物制品數額在一百萬元以上的;

  (三)走私國家一、二級保護動物達到本解釋附表中(一)規定的數量標準,且屬于犯罪集團的首要分子,使用特種車輛從事走私活動,或者造成該珍貴動物死亡、無法追回等情形的。

  根據《刑法》和《解釋》的規定可知,走私穿山甲動物的定罪處罰如下圖4:


  圖4

  而走私穿山甲制品的定罪處罰如下圖5:


  圖5

  4、 走私死體穿山甲應當認定為珍貴動物還是珍貴動物制品?

  走私穿山甲活體(包括在走私途中導致死亡的穿山甲)定罪為走私珍貴動物與走私穿山甲鱗片定罪為走私珍貴動物制品,在司法實踐中一般不存在任何爭議,但關于走私死體穿山甲,爭議就比較大。有觀點認為:如果穿山甲的尸體經過改變外形的物理處理(如犯罪分子為走私、出售方便,在走私時會將穿山甲的內臟掏去,只保留甲片和肉)或化學處理,屬于制造成的物品,應認定為走私珍貴動物制品;如處理并未改變其外形與整體,則應認定為走私珍貴動物。且從保護珍貴野生動物的角度出發,不宜將未經處理過的完整動物尸體認定為動物制品。但也有觀點認為:動物的活體與尸體有本質的區別。珍貴動物活體對于保持生物多樣性,維持生態平衡具有重要的意義,如果不考慮珍貴動物死亡的原因與走私的關系,珍貴動物尸體本身不具有維持生態平衡的功能。且如果將未經處理的珍貴動物尸體認定為動物,按照走私珍貴動物罪處理,則會出現量刑上的顯著不平衡。

  目前現有法律和司法解釋并未明確規定國家重點保護動物的死體是珍貴動物還是珍貴動物制品。由于走私珍貴動物罪是數量犯,以走私的動物具體數量確定量刑幅度,而走私珍貴動物制品罪則依據制品價值來確定量刑幅度。因此,對死體動物的定性尤為重要。

  如(2015)瓊刑二終字第20號:

  2013年6、7月間,張某某(在逃,另案處理)在向陳某甲提議由其負責境外訂貨及境內交貨,陳某甲負責駕船到境外海域接駁走私“凍貨”運回國內,每次酬勞為1萬元,陳某甲表示同意。同年8月,張某某叫魏某甲負責安排走私“凍貨”在海南港口的接貨事宜。在其的建議下,魏某甲、陳某甲分別出資參股了走私活動。張某某購買“三無”船舶,陳某甲(開船)找到其他人一起出海接駁。同年8月下旬,在張某某的指使下,陳某甲等人數次駕駛船舶到馬來西亞、印尼附近的海域,將一批白色編織袋包裝的“凍貨”運到海南省三亞市西島。按照張某某的指令,陳某甲聯系到被告人魏某甲,魏某甲遂派木船到船舶停泊點將“凍貨”接駁上岸裝車運走。后經鑒定:涉嫌珍貴動物穿山甲(凍體)的鑒定價格為1400元/公斤,10只總價值為72310元(10只重51.65公斤X1400元)。

  一審判決:

  一、被告人陳某甲犯走私珍貴動物罪,判處有期徒刑七年,并處罰金人民幣8萬元。罰金限在本判決生效后一個月內向本院繳納。

  二、被告人魏某甲犯走私珍貴動物罪,判處有期徒刑六年,并處罰金人民幣8萬元。

  二審改判:

  一、被告人陳某甲犯走私珍貴動物制品罪,判處有期徒刑五年,并處罰金人民幣8萬元。罰金限在本判決生效后一個月內向本院繳納。

  二、被告人魏某甲犯走私珍貴動物制品罪,判處有期徒刑四年六個月,并處罰金人民幣8萬元。罰金限在本判決生效后一個月內向本院繳納。

  二審的裁判要旨為: “珍貴動物”是指列入《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一、二級保護野生動物和列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養繁殖的上述物種。而“珍貴動物制品”是指上述動物的皮、毛、骨等的制成品,肉制品亦應包含在內。根據各被告人供述,在海上交接“凍品”時穿山甲的狀態就是以塑料膜密封包裝好、并在包裝膜上印有外文字樣的冰凍死體。從現場勘查筆錄和現場照片看,穿山甲的內臟及鱗片均已被剝離,各被告人參與走私的僅為穿山甲的肉體部分,具備肉制品初步加工的特征,除作為食材外,已不可能具有完整的野生動物觀賞或其他價值。因此,扣押在案的穿山甲冷凍死體應當準確表述為冷凍的穿山甲肉制品,屬于珍貴動物制品的范疇。

  在司法實踐中,將走私死體動物認定為走私珍貴動物制品的判例數不勝數,由此可知,走私死體穿山甲一般會被認定為走私珍貴動物制品罪而進行處罰。

  5.走私穿山甲鱗片的定罪處罰

  (1)根據《刑法》及《解釋》規定,穿山甲鱗片屬于穿山甲制品,走私穿山甲鱗片,以走私珍貴動物制品罪定罪處罰。處罰的具體規定如上圖5.

  (2)可免于刑事處罰的或不作犯罪處理的。在上文以作分析,此處不再贅述。

  (3)新規定實施后的量刑現狀

  關于穿山甲價值的認定標準,國家林業局2017年11月已公布《野生動物及其制品價值評估方法》(第46號令),且已于2017年12月15日起施行。走私一只穿山甲的價值被認定為人民幣40000元。

  新規定實施后,導致一只穿山甲的價值相較于舊規定高出20多倍,且對于新規定,各地的司法裁判仍存在著不統一性,如判決書(2018)滬03刑初108號,價格認定中心認為根據《野生動物及其制品價值評估方法》第五條規定,并未明確穿山甲鱗片在穿山甲整體價值中所占的比例,因此,其無法出具相應的鑒定價格報告而未對穿山甲鱗片進行價值認定。而同樣是上海地區的另一件走私穿山甲鱗片的案子,嫌疑人乘坐埃塞俄比亞航班入境,攜帶了7.5公斤穿山甲鱗片,在浦東國際機場被抓獲,但鱗片的鑒定價值為28萬。發生在廣州的兩起同類型案件,由華南鑒定中心給出的計算鱗片價值的公式為8000元*5*80%/3,該鑒定機構認為穿山甲鱗片在穿山甲整體價值中所占的比例為80%,且根據《野生動植物執法》第五章第七條,國內穿山甲鱗片的參考值按照每千克鱗片對應一只穿山甲個體核算。考慮到國外該種穿山甲個體較大,成熟個體可以是國內個體的2-3倍,為慎重起見,可適當放寬至3千克對應一只穿山甲個體核算。

  鑒于新規定對基準價值的大大提高,且在司法實踐中的運用依然存在如此大的差異,我們希望相關部門能及時制定出相應的規范及作出合理的統一認定標準。否則終將導致走私穿山甲及其制品案件同案不同判的出現且極易出現量刑奇重或奇輕的現象。


  野生動物是人類社會和大自然不可分割的一部分,它們不僅對于維護生態平衡具有及其重要的意義,而且它們還具有科學效益、社會效益以及經濟效益。但現如今,由于環境的惡化,人類的亂捕濫殺,各種野生動物的生存正在面臨著各種各樣的威脅。尤其是眼下新瘟疫的發生,讓我們不得不重塑人與動物之間和諧關系。

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