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Title:走私辯護律師:因為一顆螺絲釘就不能進口芯片了嗎?

Posted by:匯業海關律師

Time: 2020年10月16日

  走私辯護律師:4月3日筆者看到大量自媒體在推送某門戶網站的院士署名文章“美若升級芯片制裁,中國有反制牌”,其中提到美國政府多個部門的官員正考慮擬定一項新的出口管制措施,修改“外國直接產品規則”, “簡單說,“外國直接產品規則”被修改后,哪怕一條外國產線有一顆螺絲釘、一把螺絲刀是多年前從美國采購的,那整條產線都要受到美國限制”。筆者不確定院士文章中上述話語是引自外媒報道還是BIS的修訂意見稿。以筆者近些年的見聞,由于EAR條文晦澀難懂,媒體記者在翻譯時難免有望文生義的感覺,至少就上述話語而言,與現行EAR外國直接產品規則理解上就存在較大分歧。關于BIS修訂出口管制政策的消息尚未得到美國政府最終確認,但任何涉及華為的出口管制政策都會引發媒體熱議,而華為輪值董事長徐直軍在3月31日的媒體發布會上亦對該消息作出了強硬回應,可謂并非空穴來風。以下僅以筆者的淺陋知識理論儲備,對EAR下“外國直接產品規則”、“實體清單”等話題作粗淺解讀,以求拋轉引玉。

  EAR734.3章節下特別解釋了受EAR管控物項的類別,其中有包括物項出口前位于美國(包括位于自由貿易區和過、轉、通貨物);源自于美國的物項;外國制造商品、軟件、技術但是與美國商品、軟件、技術混同的物項;特定外國制造物項但系美國軟件、技術的直接產品的;特定外國制造物項的設備、工廠系美國軟件、技術的直接產品等。如判斷出口、再出口受EAR管控物項可以在EAR774章節下根據 Commerce Control List列表查找對應的ECCN代碼并確定物項受控原因和申請出口、再出口所需要的許可證條件和適用許可例外的情形,其中部分物項從EAR法理邏輯上推定亦應屬于美國出口管控物項但無法在 Commerce Control List找到對應ECCN編碼的,應歸類于EAR99。EAR99在一般情況下適用自動出口許可證,但由于美國出口管控政策實施的是“全面管控原則”,故EAR對出口、再出口、視同出口的行為進行了風險歸類,列舉了十大禁止性行為。其中包括與受限制的最終用戶、最終用途主體從事美國EAR管控物項的出口、再出口行為受到嚴格約束,即使出口、再出口的物項應歸類于EAR99亦需要向BIS進行報備并獲得事先許可。

  2019年5月16日,華為及其附屬的70多家公司被列入EAR實體清單。被列入實體清單的最終用戶,與其開展管控物項出口、再出口交易需要得到BIS許可并不得出口適用許可例外措施。根據查詢EAR774章節附錄四實體清單可知,華為目前在實體清單上的管控要求是所有受EAR管控的物項出口、再出口均需獲得BIS許可,而許可證審核原則是推定拒絕。受華為被列入實體清單管制政策的影響,包括谷歌在內的美國公司在未得到BIS許可下中斷了與華為的商業合作,包括谷歌GMS系統無法在華為最新發布手機上下載運用,直接導致華為手機在海外市場的利潤下滑。據華為輪值董事長徐直軍在2020年3月31日的媒體發布會上的表述,“海外收入占比的下降,其實是與5.16之后,谷歌不再給我們新上市的產品提供GMS系統,非常有關系。去年我們在中國以外的消費者業務,5月16號之前是高速增長,5月16之后快速下降,第四季度稍微有所回升。去年在海外,影響我們消費者業務,達到100億美金左右的消費者收入,肯定就帶來了海外收入占比的下降”。

  徐直軍同時表述稱“如果美國政府可以任意修改“外國直接產品規則”,其實是破壞全球技術生態,如果中國政府采取反制,會對產業造成怎樣的影響,推演下去,這種破壞性的連鎖效應是令人吃驚的。”

  筆者推斷相關媒體報道中屢屢提到的“外國直接產品規則”系指EAR736.2章節下提及的,針對特定外國制造物項但系美國軟件、技術的直接產品的或特定外國制造物項的設備、工廠系美國軟件、技術的直接產品的管控要求。原本EAR中并非對所有物項均適用“外國產品直接規則”,如僅適用于涉及國家安全原因管控的物項且出口目的地為D1(國家安全管控)、E1(支持恐怖主義國家)、E2(古巴)的國家。外國直接產品規則中涉及的受控美國軟件、技術的管控原因也限定于“國家安全管控”,在該章節中花了比較多筆墨來論述“9x515 和 600 series”的管控物項要求,上述管控物項中諸如航天器系統主要針對中國、俄羅斯等國的軍事用戶和軍事用途限制嚴格,但該章節下對部分民用用途的物項如芯片出口,可以適用對應的許可例外。依照筆者對EAR管制邏輯的了解,如BIS修改“外國直接產品規則”不需要大刀闊斧修改整個規則,而僅需將特定物項如部分芯片產品列入“國家安全管控”并歸納入“外國直接產品規則”調整范圍然后取消出口許可例外即可以達到影響整個產業鏈的后果,當然這種調整方式與“有一顆螺絲釘、一把螺絲刀是多年前從美國采購的那整條產線都要受到美國限制”的語境不可同日而語,但對中國整體芯片行業的影響后果絕非華為一家,需嚴肅對待。

  以現場可編程門陣列(Field Programmable Gate Array)集成電路技術而言,是中國芯片技術被卡脖子的一個領域。目前,全球FPGA市場基本被Xilinx(賽靈思)、Intel(英特爾)等巨頭壟斷。FPGA有一個稱呼叫做“萬能芯片”,也就是把代碼燒進去,就可以把FPGA變成所需要的芯片。這一特性使FPGA被廣泛用于芯片仿真。此外,FPGA還可用于醫療領域。未來,隨著物聯網、汽車電子、機器人、無人駕駛的興起,FPGA或得到更廣泛的應用,故在5g領域FPGA是繞不過去的技術門檻。在EAR中,FPGA作為管制物項的ECCN代碼為3A001.a.7,3A001管控原因包括:國家安全(NS)、地區穩定(RS)、導彈技術(MT)、核不擴散(NP)、反恐(AT),3A001代碼下涉及多個管控物項,其中3A001.a.7查詢許可例外情況中包含民用許可例外(CIV),故即使最終用戶位于D1國家組別(中國在內),也允許相關管控物項出口、再出口到民用最終用戶或用于民用最終用途。故原本FPGA物項出口中國用于非軍事用途可適用民用許可例外。但如美國通過比如取消3A001.a.7項下民用許可例外的方式,就可以達到向出口中國芯片設置障礙的結果。

  而隨著美國修改EAR相關管控原則,勢必對華為日后在5G市場上的投入和運營形成更大的壓力,因為目前僅以華為智能終端手機為例,尚不能完全擺脫使用美國管控物項。以華為P30手機為例,華為P30手機的核心是麒麟980系統芯片,由華為子公司海思半導體設計,為了設計自己的CPU,海思要使用來自計算機集成系統設計公司Synopsys、軟件公司Cadence Design Systems和半導體制造公司賽靈思(Xilinx)的電子設計自動化(EDA)工具,此三家公司均為美國公司。華為P40較華為P30采用美國公司零件明顯減少,但射頻前端模塊依然需要美國物項支持并采用了美國公司芯片,主要來自高通、Skyworks和Qorvo三家公司, 因為華為被列入實體清單的緣故,故相關美國公司即使與華為從事EAR99物項的出口交易也需要向BIS申請許可,美國打擊華為僅僅需要嚴格控制出口物項許可即可卡住核心零部件和技術供應。企業一旦被列入實體清單,需要向美國ERC(最終用戶審查委員會)提交移除申請,ERC委員會的構成人員來自于商務部、國務院、國防部、財政部等美國政府要害部門,針對移除實體清單的申請需要的是委員會達成一致意見,而與之對應的添加企業列入實體清單僅需多數決定即可。ERC委員會的決定通常都是終局決定,即不可上訴。而徐直軍認為華為2020年還將繼續在美國商務部實體清單上受到嚴格管控。

  綜上所述,加強諸如對中國的芯片出口管制肯定是一把雙刃劍,涉及影響的不會僅僅是華為,而是包括中美兩國在內的整個世界芯片產業鏈,這也是美國高層投鼠忌器的地方。問題是,如美國一意孤行,中國會否如華為輪值董事長徐直軍所言,“中國政府不會讓華為任人宰割,或者對華為置之不理。相信中國政府也會采取一些反制的措施。為什么不能基于同樣的網絡安全原因,禁止美國公司的5G芯片及含有5G芯片的基站和智能手機、各種智能終端在中國使用呢”

  在2017年6月16日,商務部網站發布了“關于就出口管制法(草案征求意見稿)公開征求意見的通知”,通過研讀該份《出口管制法(草案征求意見稿)》可以發現,在該版本的第九條提出了“對等原則”管控,即“任何國家(地區)對中華人民共和國采取歧視性出口管制措施的,中華人民共和國可以對該國家(地區)采取相應的措施。”由于該征求意見稿發布后不久中美相互對各自進口產品采取加征關稅并隨著華為被列入實體清單而使貿易爭端更白熱化,因而當時很多坊間熱議認為中國會針對華為被列入實體清單的措施采取對等管制手段并進行相關立法。實際上,俄羅斯在2018年6月4日簽署的《關于影響(反制)美國和其他國家不友好行為的措施的法律》規定,俄總統有權中斷與不友好國家的關系,禁止進口不友好國家的商品,反制裁法適用于美國及其他對俄羅斯、俄羅斯自然人和法人采取不友好舉措的國家,還適用于參與對俄制裁的不友好國家所管轄、受這些國家直接或間接控制的實體或其分支機構,以及官員和公民。另外據媒體報道,2019年6月16日,伊朗議會曾通過一項法案,將中東美軍列為“恐怖組織”,此系針對美國總統特朗普8日宣布,美國將伊朗伊斯蘭革命衛隊列為恐怖組織的反制措。隨后在2019年6月23日,伊朗議會通過法案確認,美國中央司令部及其所有部隊都是“恐怖分子”。任何可能對伊朗革命衛隊產生危害的、對美國中央司令部的軍事和非軍事援助,包括后勤支援,都將被視為恐怖主義行動。以上反制措施都是針對美國單方制裁行動從國家立法層面進行的反制。

  但就中國出臺《出口管制法(草案征求意見稿)》的時間點而言,雖然處于中美貿易爭端的敏感時刻,但是因為該征求意見稿前期已經進行了大量的立法調研工作,調研時間要遠遠早于中美貿易戰爭端的起始時間點,很難把該征求意見稿與反制美國出口管制等同起來。另外筆者注意到,在2019年12月28日的人大審議稿中,相較于之前的版本,已經刪除了“對等原則”管控的表述。由于中國在全球化工業產業鏈布局中的地位,大量的跨國企業優先選用在中國設立加工工廠,如果在出口管制層面設定“對等原則”并因為單邊貿易沖突而演變升級管制措施和管制手段的話,正如徐直軍董事長提到的“如果中國政府采取反制,會對產業造成怎樣的影響,推演下去,這種破壞性的連鎖效應是令人吃驚的。”此次新冠疫情已經對全球化工業布局的態勢造成了直接影響,很多西方國家在考慮把諸如口罩等涉及國民衛生安全的產業回搬,“產業脫鉤”已經成為了新冠疫情的副產品。在此態勢下,如何選擇反制美國單邊出口管制政策,尤為考驗大國智慧,而單就立法層面而言,商務部尚有“不可靠實體清單”制度枕戈待發,立法儲備已完善。子彈早已經上膛,怎么打出去還是讓對方的子彈再飛一會,我們拭目以待。

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